张志晓律师

北京通州区广通小区业主们成立业主委员会，北苑街道办不履行法定协助义务，业主何某等5人向通州区人民政府提出行政复议申请，要求责令北苑街道办履行法定协助义务，通州区人民政府不予受理，提起行政诉讼后又被法院驳回。那么，业主成立业主委员会，一定要在政府备案吗？

业主们依法成立业主委员会，这是法律赋予业主们的权利，我国《民法典》第二百七十七条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

住房和城乡建设部关于印发《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。第九条规定，符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。第十条规定，首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。

《规则》第三十三条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续，第三十四条规定，业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。

《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》也有类似上述的规定，也才导致广通小区业主要求政府履行法定义务，结果却没有结果。其实这大可不必。

按《民法典》的规定，成立业主委员会是业主的基本民事权利，而政府的指导、协助是政府的义务，不是政府的权力，政府不指导和协助，其义务不履行，业主的权利仍然合法存在。

《业主大会和业主委员会指导规则》及北京市的规定，效力最高只能算部门规章，《指导规则》不是住建部令，其实还不是部门规章，只是指导规则，从法律上讲不应该具有强制执行效力，更没有否定民事法律行为的效力。《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。我国法律的层次是法律、行政法规、部门规章，连部门规章也算不上的《指导规则》，不具有否定业主选择民事权利的效力。因此，业主不按《指导规则》的程序选举出来的业主委员会，包括不在政府备案，在《民法典》上也有效的选举行为，业委会也是有效的。

小区的物业服务企业多是建设单位聘请，签订的是前期物业管理合同，该合同对物业服务企业的约束力非常有限，这也是造成小区物业乱象的一个重要原因。业主委员会成立以后，可以以业委会的名义通知物业公司，解除前期物业管理合同，重新选择物业公司。前期物业合同解除之后，原物业起诉业主们要物业费就没有了法律依据。如果物业公司再起诉业主收取物业费，业主就可以无物业合同为由进行抗辩；否则，前期物业服务合同一直存在，业主对物业服务不满意，但物业公司起诉要物业费，业主还是要支付，业主打官司基本打不赢，

如果物业公司认为新的业主委员会的通知无效，它可以提起诉讼，但这样的诉讼物业公司注定是赢不了的。

还会有人会提出，业主委员会没有公章，怎么解除物业服务合同，在法律上业主委员会是代表全体业主的权益的，可以以公章对外发布通知，在没有公章的情况下，业委会的主任，或业委会的委员签字，也是有效的法律行为。现在的法律，已经越来越倾向于代表人签字的效力，而减轻了公章的效力，最高法院最近发布观点，企业法定代表人的签字，不是代理行为，它签字本身就代表企业，就具有法律效力，所以业主委员会的签字也能解除前期物业服务合同。