一审侵权认定

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

对第一、二、四项被诉行为中涉及“微微一笑很倾城”“微微一笑很倾城游戏”关键词的部分，法院判定构成虚假宣传：

1）在未取得《微》小说权利人授权的情况下，在百度搜索引擎中设置关键词“微微一笑很倾城”“微微一笑很倾城游戏”为《倩》手游官网进行网络推广，用户在搜索前述关键词时，《倩》手游官网链接排名搜索结果第一项，并在《倩》手游官网链接名称中设置“微微一笑很倾城”文字；

2）二者还对用于商业推广的《倩》手游官网链接设置含有“微微一笑很倾城”“顾漫”等小说相关文字的多个链接名称。

法院指出本案并无证据证明《倩》手游获得了9千万玩家推荐，该宣传描述不符合客观事实，容易使人误认为该游戏玩家规模达到9千万，因此判定该描述构成引人误解的虚假宣传。

对第二项被诉行为中涉及“贝微微”一词的部分，法院判定构成不正当竞争：

1）该行为主要发生在为推广《倩》手游的百度帐号中；

2）网易杭州公司和雷火公司并未将该关键词设置于《倩》手游官网链接名称、描述等用户可见的搜索结果页面中，也未用在《倩》手游官网中；

3）用户仅在搜索“贝微微”时能注意到涉案官网链接处于较为显著的搜索结果位置，不会发生用户的误解，因此该行为不属于网易杭州公司和雷火公司使用“贝微微”所作的虚假宣传。

对于第三项被诉行为，法院判定构成虚假宣传：

1）没有充分证据证明《倩》手游为2016年度最受欢迎的玄幻手游；

2）“一笑奈何”为《微》小说主角人物名称，被告没有提交证据证明其有权在手游宣传中使用该名称。

此外，对于前述已经被认定构成虚假宣传的部分诉争行为，法院认为不宜再适用反不正当竞争法第二条原则条款认定构成不正当竞争。

需要注意的是，被告在答辩时主张已就涉案关键词的使用取得《微》电视剧制作方的合法授权，法院不予采信，理由如下：

1）电视剧制作方是剧酷公司；

2）网易杭州公司与合润公司订立电视剧品牌植入相关的合同，合同约定：网易杭州公司的“倩女幽魂”游戏为该剧唯一游戏植入合作品牌，合润公司为网易杭州公司提供《微》电视剧相关的权益主要包括海报授权及可以融合海报元素与其品牌元素的方式进行宣传设计，授权使用的范围包括网易杭州公司的官方网站、官方微博微信、游戏客户端内等。

3）此后，合润公司与剧酷公司订立合同，约定剧酷公司负责在《微》电视剧中完成网易杭州公司品牌内容创制服务，并对合润公司的前述授权内容予以确认。

被告答辩时还提出《倩》手游知名度高于原告开发的《微》游戏知名度，被告不存在主观侵权故意，法院也不予采信，理由如下：

一审对法律责任的处理

原告起诉时请求法院判令被告刊登致歉声明并赔偿经济损失、合理开支共计2000万元。一审法院最终判令被告赔偿原告经济损失100万元、合理开支6.4万元，驳回原告其他诉讼请求。

一审法院对法律责任问题处理如下：

1）在百度搜索引擎中设置关键词“微微一笑很倾城”“微微一笑很倾城游戏”，并在这两个关键词所对应的《倩》手游官网链接名称中设置“微微一笑很倾城”文字；

2）对用于商业推广的《倩》手游官网链接设置含有“微微一笑很倾城”“顾漫”等小说相关文字的多个链接名称；

3）《倩》手游官网中在游戏主角人物旁标注“一笑奈何”。

1）为推广《倩》手游官网链接，在百度搜索中将《微》小说主角人物名称“贝微微”设置为关键词。

1）网易杭州公司、雷火公司在多个《倩》手游官网链接描述中注明“游戏特色：9千万玩家荐”的虚假宣传行为；

2）广州网易公司、雷火公司在《倩》手游官网首页将《倩》手游宣传为“2016最受欢迎的玄幻手游”的虚假宣传行为。

关于赔偿损失，法院认为尽管原告提交了其为取得小说改编权、宣传推广游戏而支付的费用证明，以及《倩》手游市场影响力（部分宣传报道）的证据，但这些证据无法证明与三被告涉案不正当竞争行为直接相关，在缺乏证据证明原告实际损失或被告违法所得的情况下，基于以下因素酌定判赔额为100万元：