近日，北京知识产权法院针对上诉人廊坊莫特森橡塑制品有限公司（下称“莫特森公司”）、上诉人北京百度网讯科技有限公司（下称“百度公司”）与被上诉人上海默邦实业有限公司（下称“默邦公司”）不正当竞争纠纷案作出终审判决[1]，对一审判决[2]作出部分改判，认定上诉人百度公司对于推广者的关键词不负有主动审核的义务、且及时采取了删除的必要措施，无需对莫特森公司的行为承担连带责任。上诉人莫特森公司将“上海默邦实业有限公司”设置为关键词并在搜索结果的链接名称和描述中使用该词的行为构成不正当竞争，设置“默邦”关键词行为不构成不正当竞争。

原告默邦公司诉称,其创建的“默邦”品牌具有一定影响力和知名度；莫特森公司使用默邦公司企业名称全称及其字号“默邦”作为关键词在百度网中进行商业推广构成不正当竞争，百度公司对此未尽合理注意义务，应当承担连带责任，故诉至法院，请求判令莫特森公司及百度公司立即停止侵权并赔偿其经济损失50万元。

被告莫特森公司辩称，其曾于2016年向原国家工商行政管理总局商标局申请注册两件含“默邦”中文字样的商标，并于2017年获准注册，类别为第9类（防眩光眼镜、防眩罩等）和第27类（有机玻璃、塑料板等）。因此其设置“默邦”作为关键词系合法使用，且被诉行为不会导致用户混淆。

百度公司辩称，其作为网络服务提供者，与推广用户签订协议时多次提示客户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，避免侵犯他人知识产权或其他合法权益；在收到起诉书后，根据高度谨慎原则及时删除了涉案链接，已尽到了事前提示和事后监管的义务，不应承担法律责任。

一审法院经审理后认为，百度抗辩中沿用“无法对海量关键词进行人工审核”、“仅对敏感词汇等内容进行自动过滤”“已尽事前提示和事后删除义务”等类似话术难与百度公司在当前技术水平下应负的合理注意义务相匹配，亦难体现百度对自身应承担法律义务的重视，应当予以否定性评价。“上海默邦实业有限公司”一词方面，百度公司可通过完善过滤系统数据并通过系统识别出涉案关键词与莫特森公司并无实际联系，因此，未尽合理注意义务，存在主观过错，应当承担相应的法律责任；在“默邦”一词方面，百度公司对提供关键词商业推广所应承担的注意义务，需考虑其客观可达到的程度，避免对搜索引擎服务商提出其客观上无法实现的要求，要求百度公司对“默邦”关键词是否侵权进行判断显然超出了其作为搜索引擎服务提供商所能及之程度，百度无需承担侵权责任。特别指出，该案判决并不否定百度的关键词商业推广服务这一模式，也不是为百度设定人工审核或屏蔽所有以企业名称为表现形式的关键词等义务，仅是认为百度公司就涉案特定关键词应提高注意义务。据此，一审法院作出一审判决，判令莫特森公司赔偿默邦公司经济损失40万元及合理费用5.377万元，百度公司对其中20万承担连带责任。

莫特森公司及百度公司向北京知识产权法院提起上诉。经审理，北京知识产权法院二审作出了部分改判。

关于莫特森公司将“默邦”添加为关键词方面，北京知识产权法院认为，“默邦”并非默邦公司的企业名称，仅为显著部分，涉案行为发生时也并非默邦公司注册商标，而莫特森公司第9、17类注册商标“Mbang默邦”也包含默邦商标，默邦公司证据不足以证明“默邦”与默邦公司形成稳定的唯一对应关系，因此一审法院对此认定有误，莫特森公司添加“默邦”关键词不构成不正当竞争。同时,北京知识产权法院重新审视了该案中有关百度公司的责任认定。法院表示，百度公司作为网络服务提供者，承担责任的依据是《侵权责任法》的通知-删除义务，其在提供推广服务时对于推广者的关键词不负有主动审核的义务，对于较为明显的侵权行为或者收到通知时应当及时采取措施，停止相应的行为。

因此法院认为，该案中，莫特森公司在关键词中添加“上海默邦实业有限公司”、”默邦“关键词的行为，因莫特森公司注册了”Mbang默邦”商标，二者之间存在明显的权利冲突，一般情况下，网络服务商难以判断是否构成侵权。“从现有技术手段及客观条件来说，要求百度公司审核莫特森公司与默邦公司是否有商业关系，较为苛刻，涉案证据尚不足以认定该行为为明显的侵权行为，一审庭审中默邦公司认可涉案链接均已删除，百度公司采取了必要措施，故百度公司不应承担连带责任。”法院判决称。

北京知识产权法院二审最终支持了百度的上诉请求，并部分支持了莫特森公司的上诉请求，撤销一审判决有关赔偿等的裁判结果，改判莫特森公司承担默邦公司经济损失20万元及合理费用5万余元。

无独有偶，今年（2019年）6月，深圳市中级人民法院对深圳市天使宝贝母婴护理有限公司（下称“天使宝贝公司”）诉深圳家家母婴科技有限公司（下称“家家公司”）、北京百度网讯科技有限公司（下称“百度公司”）不正当竞争纠纷一案作出二审判决[3]。深圳法院的观点似乎与默邦案二审判决有着相似之处。

该案中，原告天使宝贝公司称在百度搜索“深圳市天使宝贝母婴护理有限公司”、“天使宝贝”、“天使宝贝月嫂”等词汇时，出现被告家家公司推广的搜索结果，该搜索结果显示有“深圳天使宝贝 专注母婴月子服务高端平台 高素质专业月嫂”等字样，点击后进入被告家家公司的网站。天使宝贝公司主张家家公司构成仿冒自己公司名称和仿冒第6083977号“天使宝贝”注册商标的不正当竞争行为，而百度公司因未尽审查义务亦构成侵权。

该案一审在深圳市福田区人民法院审理，福田法院认为被告家家公司和百度均不构成侵权。原告天使宝贝公司向深圳中院上诉，但二审法院维持原判。关于仿冒商标的认定，法院认为涉诉侵权行为相关证据中未出现涉案商标，且该商标注册的服务类别与被告家家公司实际经营范围不相同也不近似，不构成仿冒商标。而在判断被告是否擅自使用他人企业名称的不正当竞争时，法院则以搜索结果未使用原告公司全称，以及原告未证明其具有一定市场知名度、也未证明涉案行为产生误认或混淆，而驳回了原告的相关侵权主张。

这样的案例不仅仅发生在国内。类似的案件，域外法院则通常会处理得更为谨慎。例如Cobrason v. Solutions案[4]和ACCC v. Google案[5]，法院认为抢夺竞争对手客户并不违法，除非能证明该行为确属不公平；判断行为的公平性和正当性则以能否引起一般网络用户的混淆为准，只要搜索平台对付费搜索结果进行了清楚标注，合理审慎的消费者不会混淆，粗心的消费者或没有经验的网络购物者不能作为判断混淆的标准。

这些涉及搜索推广服务的案例判决之间虽然在案件具体情况及其处理上有不同，但却有一共通之处，即以是否混淆作为不正当竞争行为认定的关键因素之一，审慎考量在搜索推广整个场景下是否足以构成公众误认，并结合整个搜索生态和网络用户的合理行为路径来判断。有观点认为，在全球竞争白热化的互联网下半场，在网络用户认知能力、判断能力、维权意识显著增长的今天，需要从更多理性视角去评判竞争行为的正当性。那么，这些判决是否意味着一场改变的到来？我们还要拭目以待。

[1] （2019）京73民终2325号判决书

[2] （2017）京0108民初56632号判决书

[3] （2018）粤03民终11627号判决书

[4]HoganLovells,http://www.hlmediacomms.com/2013/03/11/the-french-supreme-court-confirms-the-use-of-a-competitors-trademark-as-keyword。

[5] 《因“竞价排名”遭遇6年官司，谷歌凭什么不用为链接的内容负责？》，载网易网，http://money.163.com/16/0506/11/BMCM9M2H00253B0H.html